O ICMS da venda não presencial (e-commerce e televendas) tem gerado uma enorme guerra fiscal. Alguns Estados para atrair empresas determinaram benefícios fiscais reduzindo a alíquota do ICMS, até que em 2011 através do protocolo 21 o CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária), responsável por determinar estudos e celebrar convênios de interesse dos estados da federação e do distrito federal, determinou que na venda não presencial de mercadorias para consumidor final a alíquota de destaque da venda deveria ser a alíquota interestadual, e a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado de destino deveria ser partilhada entre o Estado destinatário e o Estado remetente da mercadoria.

Diante de inúmeros questionamentos por parte de empresários e tributaristas o STF (Supremo Tribunal Federal) com base no Artigo 155 § 2 VII alínea b da Constituição Federal declarou a protocolo 21 do CONFAZ como inconstitucional.

Artigo 155 §2 VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços ao consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

  1. a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
  2. a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Para equilibrar as divergências entre os Estados, o Senado aprovou a PEC (Proposta de Emenda Constitucional) 197/2012. Ela entrará em vigor em 2016. Segundo a PEC, inicialmente o ICMS fruto da venda não presencial ao consumidor final sofrerá incidência da alíquota interestadual, e a diferença entre a alíquota interna do estado destinatário e a alíquota interestadual será partilhada entre os Estados de origem e destino, conforme o seguinte cronograma:

2016         40% Destino      60% Origem

2017         60% Destino      40% Origem

2018         80% Destino      20% Origem

2019         100% Destino    00% Origem

Exemplo 1: Empresa de e-commerce estabelecida em São Paulo x consumidor final não contribuinte do Rio de Janeiro

Produto Fabricado no Brasil

Data da venda: 10/01/2016

Alíquota interna: São Paulo, 18%

Alíquota (São Paulo para Rio de Janeiro), interestadual: 12%

Alíquota interna, Rio de Janeiro: 19%

Valor do produto: R$ 500,00

ICMS anterior à PEC 197 = R$ 500,00*, 18% = R$ 90,00

ICMS pós-PEC 197 = (R$ 500,00*12%) = R$ 60,00

Partilha=((19%-12%=7%) 500,00*7% ))*40% = R$ 14,00 Para o Estado de destino: Rio de Janeiro.

Partilha=((19%-12%=7%) 500,00*7% ))*60% = R$ 21,00 Para o Estado de origem: São Paulo.

Total do ICMS da operação pós-PEC = R$ 95,00

Exemplo 2: Empresa de e-commerce estabelecida em São Paulo x consumidor final contribuinte, Rio de Janeiro

Produto Fabricado no Brasil

Data da venda: 10/01/2016

Alíquota interna: São Paulo, 18%

Alíquota (São Paulo para Rio de Janeiro), interestadual: 12%

Alíquota interna, Rio de Janeiro: 19%

Valor do produto: R$ 500,00

ICMS anterior à PEC 197 = R$ 500,00*12% = R$ 60,00

ICMS pós-PEC 197 = (R$ 500,00*12%) = R$ 60,00, para o Estado de origem

Total do ICMS pós PEC = R$ 60,00

Diferencial = ((19%-12%=7%) 500,00*7%))*100% = R$ 35,00 Para o Estado de destino, Rio de Janeiro

Total a recolher pelo consumidor final contribuinte do ICMS (comprador) = R$ 35,00.

Quando o cliente/consumidor final for contribuinte do ICMS ele será o responsável pelo recolhimento da guia da diferença das alíquotas, muito semelhante ao processo já existente de compra de mercadoria para uso e consumo em outras unidades da federação onde o consumidor final contribuinte recolhe o diferencial de alíquotas.

Os Estados ainda precisam legislar e definir regras para que a PEC 197/2012 possa efetivamente tornar-se realidade, seguindo o princípio da anterioridade nonagesimal, que determina que não possa existir cobrança de tributo se não decorrido o prazo de 90 dias após a promulgação da lei que o institui. Portanto para que a PEC do comércio eletrônico passe a valer em 2016 os Estados precisam determinar as regras até setembro de 2015.

A grande dificuldade é que os 27 Estados precisam entrar em um consenso ou esta decisão tornará a vida do contribuinte um caos, seria praticamente impossível estudar 27 leis e diretrizes diferentes para cada Estado. Neste sentido o CONFAZ poderá conduzir esta questão e torná-la menos complexa possível para os contribuintes.

Cabe aos contribuintes manter a maior proximidade possível com os departamentos de custos, formação de preços e planejamento tributário, manterem atualizado o “Business Plan” e buscar a melhor estratégia para esta mudança.

A PEC foi aprovada, mas existem vários pontos ainda sem respostas:

  • A PEC fala de uma partilha do recolhimento 40% para o estado destino e 60% para o estado de origem, como será o recolhimento para o estado de destino, e de origem, qual a guia, qual o código de recolhimento?
  • Será criada uma nova obrigação acessória interestadual para que os recolhimentos deste ICMS sejam comprovados? Os contribuintes deverão entregar somente uma, ou vinte e sete declarações aos fiscos estaduais?
  • Como será a apuração do ICMS no estado de origem, haverá uma nova alíquota de ICMS, ou a apropriação deverá ser feita na apuração do ICMS?
  • Como ficará a entrega da obrigação acessória estadual e do EFD ICMS, para o estado de origem? Existirão novos campos para esta apuração?
  • Para produtos importados seguiremos a alíquota interestadual de 4% ou a PEC 197, seguindo as alíquotas interestaduais de 7% para Norte, Nordeste e Espírito Santo, 12% para Sul e Sudeste?
  • Alguns Estados possuem alíquotas internas reduzidas para determinados produtos, é o caso de São Paulo que a alíquota para móveis é de 12%, qual alíquota o contribuinte deverá utilizar para o cálculo? Para operar um e-commerce ele deverá estudar a legislação de todos os estados?
  • Como ficará o cálculo com as mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária?
  • Como comprador/consumidor final, p contribuinte do ICMS recolherá a guia a favor do estado do remetente da mercadoria?

Essas perguntas serão respondidas através das Secretarias da Fazenda dos Estados, ou até mesmo pelo CONFAZ quando da regulamentação estadual a respeito da PEC 197.

As empresas de comércio eletrônico e call-centers terão o prazo de aproximadamente de três meses para adequar os sistemas para impressão de notas fiscais, e alterar os fluxos de faturamento e financeiro para cumprir com esta regulamentação. O que resta aos contribuintes é seguir o velho paradigma, seguir a legislação e orientações do fisco, seu fiel amigo e sócio majoritário.

Ferdinando Brito – Ecommerce Brasil